方洪彩的空间

主动交代未被发觉犯罪之我见

　　浙江省第二次律师实务

　　理论讨论会论文

　　主动交代未被发觉犯罪之我见

　　丽水市律师事务所 方洪彩

　　在司法实践中，经常可以碰到一些罪犯主动交代未被司法机关或有关组织发觉的犯罪之情况。对此，有些已被认定为自首，例如那些具备自首构成三条件的犯罪;有些则没有被认定为自首，例如那些在侦查、预审、起诉和审理过程中，主动交代尚未被司法机关或有关组织发觉的犯罪，对于第二种情况，笔者认为不妥。笔者以为：凡是主动交代未被发觉犯罪之行为，不管是否具备自首三条件，均应以自首认定为宜，其理由是：

　　一、从立法源流看，主动交代未被发觉犯罪没有被排除在自首之外。

　　自首制度，源远流长，自从秦朝以来，至今已有两千多年的历史，纵观自首之解释，主动交代未被发觉犯罪未被排除在自首之外。

　　1、秦汉王朝的自首立法，用的是“自出、【1】。自告、【2】。自首、【3】”三种提法。究其本意：“自出”中之“出”，乃“从里面到外面”之意，“自出”，也即自己出来，承认自己即某案件之罪犯或供认自己曾于何时、何地犯了某罪;“自告”中之“告”，即“告发、控告”之意。“自告”也即“自己控告自己”，《商君书·开塞》一文中曾有“赏施于告奸语”;而“自首”之“首”字，才是“自首”之原意，《汉书·文三王传》一文中有“恐复不首实对” 【4】(意即“恐怕他人又不自首老实答对”)之句，该句的“首”字，才是“自首”之意。换言之，即“自出”有现在“自动投案”之意思，而“自告”与“自首”，则未把“自动投案”列为自首的必备条件。

　　【1】《睡虎地秦墓竹简》第207页。

　　【2】《汉书》第2156页。

　　【3】《魏书》第2884页。

　　【4】《汉书》第2218页。

　　可见在古人的立法中，所谓自首，主要就是指“自己告发自己的犯罪行为”

　　2、唐朝、宋朝及北洋政权的立法将主动交代未被发觉犯罪作为自首减刑处理。

　　(1)《唐律》在规定了自首可以“原其罪”的同时，还指出“因问所劾之事，而别言余罪者，亦如之。”【1】此规定说明被羁押中的罪犯主动交代未被发觉的“余罪”，可以作为自首。

　　(2)《宋刑统·名例律》中“犯罪已发未发自首条”完全沿袭《唐律》，即“诸犯罪未发而自首者，原其罪” 【2】 但在以后的诏和敕中也屦有变更。公元1085年，宋神宗赵琐采纳给予中范纯仁建议改为按《嘉祐 编敕》定断，即“应犯罪之人，因疑被执，赃证未明，或徒党就擒，未被指说，但诘问便承，皆从律按问欲举首首减之科。若已经诘问，隐拒本罪，不在首减之例。”该敕将嫌疑犯的如实坦白都作为自首论，那么主动交代未被发觉犯罪就更会视为自首。

　　(3)1912年《暂行新刑律》“自首”章节在规定“犯罪未发觉而自首于官受审者，得减轻本刑一等”的同时，对“别首余罪”规定了“得减所首罪之刑一等”。实际上，主动交代未被发觉犯罪也已被作为自首论。

　　3、我国刑法关于“自首”条文的文字表述同刑法颁布前某些单行法规中有关自首从轻的规定相比，可知未将主动交代未被发觉犯罪排除在自首之外。

　　(1)抗日战争时期，陕甘宁边区和各个根据地先后颁发了大量的刑事单行法规，主要有：惩治盗匪、危害军队、禁烟禁毒、惩治贪污等条例，其中有许多自首从轻的规定。自首的种类也很多，而“承认余罪的自首”就是其中之一。由此可见，当时已把主动交代未被审查的余罪(当然包括未被发觉的余罪)作自首论。

　　(2)1951年2月21日颁布的《中华人民共和国惩治反革命条例》第十四条规定：“凡犯本条例之罪而有下列情形之一者，得酌情从轻、减轻或免予处罚：(一)自动向人民政府真诚自首悔过者

　　【1】《唐律·名例》。

　　【2】《宋刑统·名例律》。

　　(二)“在揭发、检举前或以后真诚悔过立功赎罪者。” 【1】

　　以上单行法规表明，在五十年代，除立功赎罪者外，能获得“酌情从轻、减轻或免予处罚”者，明文规定需具备三个条件。这三个条件是：①自动向政府自首;②要真诚自首(如实交代罪行);③真诚悔过。这就相当于目前在刑法理论界占统治地位的自首所应具备的三个条件的解释。

　　(3)一九七九年七月一日五届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国刑法》有关自首的规定，具体是第63条，该条指出：“犯罪以后自首的，可以从轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚;犯罪较重的，如果有立功表现，也可以减轻或者免除处罚。”该规定同五十年代的单行法规相比，有一个极为明显的区别：即没有将自首行为限制在三个条件之内，换言之，即该条文本身并没有明文规定自首必须具备三个条件。由此可以推断，主动交代未被发觉犯罪并没有被排除在自首这外。如果要将不具备三个条件的主动交代未被发觉犯罪排除在自首之外，刑法第63条何不象《中华人民共和国惩治反革命条例》第十四条“(一)”那样，在“自首”之前加上“自动”、“投案”等字?

　　二、从逻辑角度看，主动交代未被发觉犯罪以纳入自首为宜。

　　主动交代未被发觉犯罪，从逻辑角度分析要么视为坦白，要么视为自首，二者必居其一。为了准确认定它的位置，笔者想从分析坦白入手，看看能否对号入座。

　　何谓坦白?从已发表的刑法论著及司法机关解释看，大致有以下六种看法：

　　第一种是发觉说，认为犯罪被发觉后的主动交代是坦白。

　　第二种是拘捕说，认为坦白是犯罪分子被拘捕归案后，司法机关尚未向其出示证据(注：说明犯罪证据已被掌握)而交代罪行之行为。

　　第三种是归案说，认为坦白是犯罪分子被归案后如实交代罪行的行为。

　　第四种是怀疑说，认为坦白是犯罪分子的犯罪事实已被发觉，罪犯已被列为

　　【1】摘自《中华人民共和国刑法资料摘编》第199页(中国人民大学法律系·刑法教研室资料室编)。

　　怀疑对象，经谈话、传讯或拘留后，如实交代自己所犯罪行的行为。

　　第五种是广义狭义说，认为广义的坦白包括自首，自首是坦白的最高形式。

　　第六种是发觉怀疑说，这也是具有一定法律效力的司法解释，认为坦白是指犯罪行为已被有关组织或司法机关发觉、怀疑，而对犯罪分子进行询问、传讯，或者采取强制措施后，犯罪分子如实供认这些罪行的行为。

　　以上六种看法，从不同阶段、不同角度论述了坦白行为之构成，真可谓包罗万象。但就其主流看，基本上还是一致的，即坦白就是指犯罪分子对已被司法机关或有关组织发觉或怀疑的罪行作出老实交代之行为。

　　与以上六种看法相比较，主动交代未被发觉犯罪之行为与坦白的最大区别就在于此类行为主体所交待之犯罪系尚未被司法机关或有关组织发觉之犯罪，或者是犯罪事实已被司法机关或有关组织发觉，而罪犯尚未被发觉。正是由于罪犯的主动交代，才使司法机关和有关组织能及时发现罪犯。由此可知，主动交代未被发觉犯罪之行为不能视为坦白。

　　既然主动交代未被发觉犯罪不能在坦白行列对号入座，那么就应将此行为视作自首，除此之外，别无选择。

　　三、从司法实践看，不将主动交代未被发觉犯罪认定为自首是不公正的。

　　1、罪犯张某，男，现年27岁，无正当职业，平时经常出入酒楼、舞厅。公安人员对他的经济收入有怀疑，但并未掌握他具体的犯罪事实。有一次，某派出所传讯了张某，要他老实交代经济来源。在公安人员的教育、开导下，他当场交代 了价值12000多元的盗窃犯罪。开庭时，辩护律师认为张某的行为应视为自首，因为他所交代的是公安机关所没有掌握的罪行。但公诉人认为不能认定为自首，因为两院一部在《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》中对此类情况可认定为自首的规定是：“犯罪分子的罪行，尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织查询、教育后，自动投案的。”而张某是在受教育的当场交代的，并不是经教育以后再去“自动投案”的。宣判时，张某的行为未被认定为自首。笔者认为：假若张某当时不交代，先回家，再去投案，即增加一个“不交代——回家——投案”的过程，那么张某的行为就可以名正言顺地被认定为自首。这就是说，觉悟的，悔罪态度好的还不如觉悟慢的，悔罪态度差的。

　　2、罪犯李某，盗窃价值五百元的三辆自行车被收审，收审期间，主动交代了未被司法机关掌握的价值四千元的盗窃犯罪;罪犯童某，因盗窃价值六百五十元财物被拘留，拘留期间，又交代了未被发觉的诈骗二千元的犯罪事实，量刑时，李某因交代的未被发觉犯罪属于盗窃罪即“同种犯罪”，只能以坦白论处，即只能按刑法第五十七条之规定“酌情从宽”;而童某因交代的是未被发觉的诈骗罪即“他种犯罪”，根据司法机关可以“酌情从轻、减轻或免除处罚”的有关解释，得到相当于法定从轻的处罚。同是犯罪，同样具有社会危害性，同是主动交代，同样减少了司法机关侦破案件的人力、物力，但处理结果却有天壤之别!李某若知法律有此解释，恐怕他也不会去交代价值四千元的“同类犯罪”了。

　　3、罪犯刘某，男，24岁，某县农民，为丢失三只小鸡，其父同邻居黄某发生争吵。争吵过程中，刘父头部被黄某公、婆用巴掌和布鞋底打，为此，刘某怀恨在心，即起杀人歹念，将家中现金190元、粮票50斤带上，手持菜刀从屋里出来。先奔向路边玩的黄的4岁男孩，照其头部枕骨处连砍两刀，将其杀死;又照黄某公爹陈才头部猛砍一刀，致陈昏倒在地;接着扑向黄某，照她颈、肩、右胳膊连砍三刀，将她砍成重伤。刘某行凶杀人后，携刀潜逃。在逃往新疆途中，于1980年五月二十二日到某市公安局投案。审判时，刘某因其自首而被从轻处理，判处死刑、缓期二年执行。罪犯王某，男，49岁，在83年严打时受到派出所的查询，查询过程中，他主动交代了蒙面强奸叶某的行为，经查证，得到证实。这是一起派出所所没有掌握的犯罪，但由于他并非自动投案，未被视为自首，被判处有期徒刑五年。从以上两案可以进一步看到不将主动交代未被发觉犯罪认定为自首的不公正之处：对于罪犯刘某，即使不去投案自首，公安机关也清楚地知道谁是作案者，迟早也会被缉拿归案;而对于罪犯王某，如果不主动交代强奸罪，受害者不知罪犯是谁，又碍于面子，不大可能会去报案，那么，罪犯王某也许将永远受不到惩罚，他还可能再次犯罪。凭心而论，在上述情况下，将王某主动交代未被发觉的强奸罪的行为认定为自首于法于理都并无不可，同时也更能体现出法律的公正性。

　　四、从自首制度设立的目的看，将主动交代未被发觉犯罪认定为自首意义重大。

　　任何法律制度的设立，都有其潜在的目的，作为有数千年历史的自首制度当然也决不例外。但是，不同的社会，不同的阶级设立自首制度的目的均不相同。封建专制王朝，设立自首制度的目的主要是为了消除劳动人民的反抗意志，维护封建特权;国民党政府设立自首制度的目的，则主要是为了瓦解革命队伍，维护封建官僚统治;我们设立自首制度的目的，则主要是为了“改造罪犯、消灭犯罪”。

　　为了达到“改造罪犯、消灭犯罪”之目的，首当其冲的就是要及时发现罪犯，及时侦破案件。要做到这一点，除了要充分发挥公安、司法机关的能动作用外，还要注意发挥自首制度的作用。而将主动交代未被发觉犯罪认定为自首则显得更为重要，因为：1、可以使罪犯在任何时候、任何地方都有选择走自首道路之可能;2、可以使罪犯象竹筒子倒豆那样地交代自己的罪行，不受同种犯罪、他种犯罪之限制;3、可以使“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策深入罪犯内心，促使他们自觉地走自首从轻之路。

　　总之，把主动交代未被发觉犯罪认定为自首，将会鼓励更多的罪犯同自己的、他人的犯罪行为作斗争，同时，也会给公安、司法机关提供更多的破案线索，使公安机关侦破更多的“无头案”。从某种意义上来说，真可谓有百利而无一害。

　　五、从法律解释角度看，主动交代未被发觉犯罪已被视作自首。

　　1、曾经奠定了我国刑法自首构成三条件学说【1】的马克昌教授，在他担任付主编(李光灿教授为主编)的《中华人民共和国刑法论》“自首”章节里，有这么一段文字：“当犯罪分子犯有两个或两个以上罪行时，其中一个犯罪被发觉，

　　其他罪行没有被发觉时，在侦查、起诉和审理过程中，自首了他没有被发觉的罪

　　【1】《法学评论》1983年第一期《论自首》一文。

　　行，对于没有被发觉的罪行来讲，这是不是自首?有这样一个案例：犯罪分子曾实施过抢劫、诈骗、贪污三个罪行。其中贪污罪被发觉后，在隔离审查时，他又交代了抢劫诈骗两个犯罪，由于抢劫罪和诈骗罪尚未被发觉，因此在量刑时，对于抢劫、诈骗两个罪应当以自首论。” 【1】这段文字说明，马克昌教授也同意上述案例的罪犯在主动交代未被发觉的抢劫、诈骗两罪时，虽然不属自动投案，但仍“应当(注：并非“可以”)以自首论……”，实际上马克昌教授已修正了自己原先对自首的解释。

　　2、全国法院干部业余法律大学刑法教研组编写的，人民法院出版社出版的《中国刑法教程》一书的“自首”节“二、(三)”指出：“在收容审查、劳动教养或者拘捕、服刑期间，主动交代出司法机关尚未掌握的他种罪行的，能否视为自首，主张不一。一种意见认为，他缺少自动投案的必要条件，不属于自首。另一种意见则认为，自首的本质特征在于悔罪，主动如实地交代罪行，并且自动投案，接受处罚。上述情况，基本上具备了这些条件，而且，主动交代出的他种罪行，是司法机关尚未掌握的，在他交代才得知，才能破案，这比一般自首更有价值，他相当于自首，也应视为自首，我们同意后一种意见。【2】” 该观点之核心，就在于在特殊环境下，罪犯在主动交代未被发觉的犯罪时，虽然没有“自动投案”之情节，但由于他交代的是司法机关尚未掌握的犯罪，所以，“也应视为自首”。

　　3、一九八六年九月十三日，最高人民检察院、最高人民法院、公安部在《关于严格依法处理反盗窃斗争中自首案犯的通知》补充规定中称：“对于犯罪分子因为其犯罪行为以外的问题被收容或采取强制措施后，主动交代了自己未被公安、司法机关掌握的犯罪事实，经查证属实的，虽然不属于“自动投案”，但也可以酌情从轻、减轻或免除处罚。”这“可以酌情从轻、减轻或免除处罚”的提法与刑法第63条关于自首的量刑规定相同。由此可见，两院一部的《通知》实际上已将主动交代未被发觉犯罪之行为按自首看待，所不同的就在于两点：一是

　　【1】《中华人民共和国刑法论》第588页。

　　【2】《中国刑法教程》第204页。

　　没有用“自首”的文字表述，二是所交代的罪行应属与收容或强制措施无关的犯罪(即“他种罪行-”);如果所交代是司法机关据以对罪犯采取收容或强制措施有关的“犯罪行为”(即同种犯罪)，那则又不在该《通知》的适用范围之内。

　　4、《中国刑法词典》，【1】 是一部由著名刑法学家高铭暄教授审定的、我国目前最权威的刑法词典。该词典对“自首”一词所作的解释，除了目前最流行的即“自首是指犯罪分子在犯罪以后，自动投案，如实交代自己的罪行并接受审判的行为”之解释外，还有一段这样的文字：“司法实践中把委托他人投案的，只要能接受审判，也认定为自首。至于家属或亲朋好友陪同自首的更应予以鼓励。正在投案途中或者没有逃离犯罪现场声称前往自首而被捕获的，应该承认其自首行为。在收容审查、劳动教养、拘捕、服刑期间或审判过程中主动交代司法机关尚未掌握的犯罪事实的也应视为自首，不能作为坦白。判处死刑在执行前交代司法机关尚未掌握的重大罪行的，也应按自首对待。”上述文字几乎毫无例外地将一切主动交代未被发觉犯罪均认定为自首。它既包括主动交代未被发觉的“他种犯罪”，也包括主动交代未被发觉的“同种犯罪”。

　　综上所述，笔者认为：主动交代未被发觉犯罪之行为虽然同具备三条件的自首属交叉关系，即有些主动交代未被发觉犯罪之行为并不具备“自首三条件”，但就其本质来看，同“具备三条件”的自首并没有什么两样，在某种意义上说，甚至比那些投案交代已被发觉犯罪还更有价值。因此，笔者建议有关机关明确将其认定为自首，准自首或以自首论。

　　【1】《中国刑法词典》第417页。